El brasileño Fernando Sabag Montiel intentó terminar lo que no pudo en el primer intento: cuando disparo a centímetros de la cara de Cristina Kirchner y la bala no salió, manipuló la corredera de su pistola, para empujarla hacia atrás, colocar una bala en la recámara y volver a disparar, esta vez sí para conseguir asesinar a la vicepresidenta.

Pero no logró completar la maniobra, ya que los propios manifestantes lo vieron con arma apuntando a Cristina Kirchner, lo empujaron, la pistola se cayó al piso y el huyó corriendo.

Un militante pisó el arma para hacerla firme bajo su pie y que no se perdiera y otros corrieron a Sabag Montiel, le pegaron una piña en el ojo, se lo dejaron negro, y lo neutralizaron hasta ponerlo en manos de la policía, que no se había dado cuenta de que habían intentado matar a la vicepresidenta.

El relato acerca de que Sabag Montiel intentó volver a disparar contra Cristina Kirchner, luego de que no salió el primer tiro, fue realizado por un militante del kirchnerismo, que estaba junto al atacante.

Este testimonio pude ser muy importante para la acusación para rebatir una posible estrategia de defensa de Sabag Montiel: alegar que no puede ser condenado por intentar un delito imposible. Se llama técnicamente en la doctrina jurídica tentativa inidónea, es decir que por más que el asesino apretara el gatillo, muchas veces, sin una bala en la recámara, la bala nunca habría sido disparada.

Este militante que hizo esta declaración se presentó ante la Policía de Seguridad Aeroportuaria y contó que escuchó claramente primero el click del arma de Sabag Montiel y que luego lo vio manipulándola, como si trata de corregir su error. Este relato no consta aún en el expediente judicial.

La pistola semiautomática de acción simple, calibre 32 auto, marca Bersa, modelo Lusber 84 tenía cinco balas en el cargador. Las balas y el arma eran aptas para disparar. Pero no tenía ninguna bala alojada en la recámara. Esta es una tarea manual que debe hacer el tirador, desplazando hacia atrás la corredera, con lo que la bala queda lista para ser disparada. Pero Sabag Montiel no lo hizo.

Por ahora el detenido se negó a declarar, pero en si en el futuro, por ejemplo, señala que nunca tuvo intención de matar, sino que solo pretendía asustar a la vicepresidenta y que por eso no montó la bala en la recámara, podría ensayar esta defensa de la tentativa inidónea.

El artículo 44 del Código Penal dice en su último párrafo que “si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.

Este párrafo inauguró un debate donde la doctrina está dividida con decisiones contradictorias. El juez puede disminuir la pena al mínimo o dejarlo sin pena, lo que no significa declararlo inocente.

Por un lado, se coloca en cabeza del juez decidir sobre la peligrosidad del acusado y del hecho realizado. Es polémico porque la ley castiga conductas, no forma de ser de las personas, señalaron funcionarios judiciales consultados.

Algunos sostienen que siempre se trata de un delito, lo que sucede es que puede no ser punible por el juez, según lo peligroso que sea el sujeto. Otros señalan que la tentativa inidónea es inconstitucional porque nunca estos hechos deben ser castigados, ya que no hay lesividad, no hay delito posible que se pudiera haber cometido. Aunque esta es una postura bastante minoritaria.

Aunque este tema de la tentativa inidónea es diferente al del delito imposible

El ex juez de la Corte Eugenio Zaffaroni sostienen que lo más relevante no está en determinar si hubo peligro, sino que en el delito imposible no habría comienzo de ejecución, dado que para este autor el comienzo de ejecución debe ser útil o de lo contrario no puede ser considerado como comienzo de ejecución propiamente dicho. En el caso del delito imposible, la ejecución sería de tipo inútil porque no se comienza nada relevante, puesto que la conducta desplegada, al tener una inidoneidad ex ante nunca podría derivar en la consumación del tipo que se procuraba, según explica Caren Kalafatich.

Y señala que “la lógica más frecuente en nuestros tribunales, desemboca en sentencias que dejan en libertad al autor de la tentativa inidónea, basándose en el principio constitucional de lesividad, fundamentando que el bien jurídico nunca estuvo bajo un efectivo peligro porque la inidoneidad del medio o el objeto se presentó ex ante, es decir que el error se hallaba insto en el plan desde su iniciación, que el sujeto nunca habría podido consumar el hecho que se proponía, y que la peligrosidad del autor –psíquica más que nada- es de muy difícil demostración más aún cuando el sujeto no tiene ningún tipo de antecedentes”.

El juez de la Cámara de Casación, Alejandro Slokar por ejemplo sostiene que “son casos de delito imposible cuando ex ante el medio fue idóneo y hubo peligro, pero ex post dado a) la forma muy inadecuada en que se usó el medio, b) un muy grave defecto de éste, c) un accidente del objeto o d) una previa neutralización del peligro; se determina una imposibilidad absoluta de consumarlo”.

Algunos ejemplos de casos donde el delincuente fue condenado y eximido de la pena es, por ejemplo, el ladrón de bicicletas que fue sorprendido por la policía cuando rompió el vidrio para robar un rodado, pero no lo pudo sacar de la bicicletería porque no pasaba por el hueco de la reja.

O el ejemplo de la persona que dispara con la idea de matar a alguien que ya está muerto. O el marido o la esposa celosa que dispara para matar a su pareja en la cama, pero no se da cuenta que en realidad se trata de almohadas bajo las sábanas.

La inidoneidad puede ser del objeto, como en este caso el arma, o la víctima, en el ejemplo del matar al muerto. O del sujeto.

Los casos que evitan una sanción son aquellos donde no hubo lesividad o no hubo peligrosidad, Acá ese asunto es dudoso ya que un hombre con un arma cargada en una manifestación es potencialmente peligroso.

Plantear esta defensa no sería un delirio, coinciden funcionarios judiciales, aunque señalan que este no es el momento del proceso. Difícilmente Sabag Montiel consiguiera en primera instancia o en Cámara que se analizara este recurso, aunque es probable que, dentro de un tiempo, cuando reine otro ánimo, y en pleno juicio oral, pueda ensayar esta idea.

La Nacion

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