El miércoles 25, se dio a conocer la resolución de la Dra. Maria Isabel Fulgheri , Juez Contencioso Administrativo del Departamento Judicial San Nicolás, declarando inconstitucional el Artículo 22 de la Ordenanza de Comercios, donde se exige que para habilitar un comercio en Baradero se debe tener no menos de dos años de residencia en la localidad.
Esta causa la inicia una comerciante de San Pedro, que consideró que le estaban impidiendo ejercer un derecho que le da la constitución nacional.
Esta ordenanza fue aprobada por el HCD y ante este revés judicial que crea jurisprudencia y costos para la comuna deberá modificar la ley.
Este articulado, que cuenta con más limitaciones, fue incluido en la citada ordenanza hace un tiempo por pedido de los comerciantes cuando se empezaron a instalar las llamadas «saladitas» en la zona. Luego la legislatura provincial se encargó de ponerle un límite a ese comercio desleal.
El Dr. Benito Aldazabal, representante de la comerciante habló con BTI sobre la resolución:
“Todo esto empezó con la negativa de habilitarle a mi cliente su comercio por no tener dos años de residencia en Baradero, por eso se lo llegó a clausurar, esa clausura fue apelada con éxito, porque se declaró mal hecha, apeló en Baradero pero no tuvo éxito tampoco en el juzgado de faltas. Pero en definitiva cuando advierten que no pueden negar la habilitación por el artículo 22 en el expediente administrativo municipal le inventan otra causa que no tiene nada que ver con la realidad señalando que había una superposición de planos en la división de los locales, cuando eso ya había sido aprobado por el mismo municipio en el mismo expediente, por consiguiente la señora vuelve ante la justicia donde dice mire esto es una arbitrariedad, esto ya estaba perfectamente aprobado, han estado inventando esto para querer mantener la no habilitación por los dos años de residencia y la jueza después de ver el expediente administrativo llegó a la conclusión de que tenía razón y por consiguiente le ordenó en el día de ayer al municipio de Baradero que de inmediato habilite provisoriamente el local de Malabia 617 a la resulta de la sentencia que se dicta al final».
Dr. Aldazabal, este articulado se incluyó en la ordenanza para proteger el comercio local ante la llegada de «las saladitas», ¿Usted cree que luego de esta resolución deberá modificarse?
«Una ordenanza se modifica solamente con otra ordenanza, el Departamento Ejecutivo no puede dictar un decreto, debe ser el mismo Concejo Deliberante, quien deberá revisar esa legislación y determinar por consiguiente que se hace. En cuanto a las saladitas, las saladitas estarían instaladas ya en todos los municipios de la provincia y no hay ninguna que se conozca, por una razón muy simple, la salada está basada primero en protección política y segundo en el no pago de los impuestos pertinentes- también por protección política-, pero en una localidad como Baradero seguro que no se va a poder instalar una saladita sino paga todos los cánones que deben pagar, porque de lo contrario no van a poder funcionar, porque van a tener que cumplir con todos los recaudos que exige para abrir un local comercial».
¿Este tipo de regulación comercial que va mas allá de la zonificación, es común en otras ciudades? Porque el pensamiento local es que si llega una gran cadena de supermercados por citar un rubro, pone en riesgo al comercio minorista.
«Con respecto a los supermercados en San Pedro se abrió el VEA que es modelo en su género, tiene toda una manzana, con escaleras mecánicas, tiene un servicio formidable y sin embargo no se vio afectado ningún comercio en San Pedro. Además está en la ruta el Maxi Consumo donde se juntan familias y van a comprar en cantidad para después poder distribuirse esa mercadería y abaratar costos, pero bueno son las leyes del mercado.
En San Pedro hubieran quebrado todos los pequeños comercios con la apertura de VEA y no es así. Yo muchas veces voy a un comercio donde se que me van a atender más rápido y mejor que ir a VEA aunque me salga un poquito más barato lo que compro.
No podemos estar en contra del progreso, no podemos ir contra de la realidad, la realidad no es buena ni es mala, es irreversible- vos no podes negar la realidad de lo que pasa en tu entorno- porque en vez de tener buenos comercios tenes pequeños kioscos.
Justamente esta chica abre en Baradero porque la indujeron los mismos vecinos de la ciudad, porque tiene primeras marcas y hay gente que puede y que busca primeras marcas.”
Quizás este tipo de ordenanzas restrictivas y proteccionistas, sean el fruto de una ciudad donde no abunda la demanda. Es decir una ciudad como la nuestra donde el sector comercial junto al estado son los mayores fuentes de trabajo, debido a la falta de políticas que apunten a atraer medianas y grandes empresas que permitan mayores ingresos y el consiguiente crecimiento del conjunto de la sociedad.
A continuación usted podrá leer la resolución de la Jueza Maria Isabel Fulgheri.
SAN NICOLÁS de los ARROYOS, de noviembre de 2015.-
VISTO: La medida cautelar oportunamente requerida por la parte actora en fs. 86/96, 106/109, lo expuesto y peticionado en el escrito en fs. 236/239, las demás constancias que la causa exhibe y – – –
CONSIDERANDO: I.- En las presentaciones en fs. 86/96 y 106/109, la parte demandante solicitó el dictado de una medida cautelar, a fin de que se ordene a la Municipalidad de Baradero suspender los efectos de la Resolución Nº 259, dictada el 3 de agosto del corriente año por el Secretario de Gobierno Municipal en el expediente administrativo Nº 4009-20-13046/2015, por medio de la cual se resolvió rechazar la habilitación del local comercial de la accionante, y a que se conceda el recurso jerárquico interpuesto contra dicho acto en sede administrativa, con efecto suspensivo, hasta tanto se resuelva el referido recurso, así como las presentes actuaciones. – – – – – – – – – – – –
Mediante el decisorio en fs. 192/199, se resolvió acoger parcialmente tal medida cautelar requerida, ordenando al Sr. Intendente Municipal de Baradero a que resuelva de inmediato el mencionado recurso jerárquico interpuesto, atento haberse vencido el plazo otorgado al efecto por el ordenamiento jurídico (arts. 48, 50, 77 inc. «g» O.G. 267/80). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
En fs. 236/239 la parte accionante expresó que no habiendo el Intendente Municipal de Baradero resuelto dicho recurso jerárquico, debe entenderse denegado el mismo y confirmada la resolución impugnada, por lo que amplió la demanda a su respecto, haciendo parte de la presente pretensión anulatoria, los argumentos esgrimidos en el mencionado recurso articulado. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Por otro lado, expresaron que la medida precautoria dictada el día 30 de junio de 2015 (fs. 66/72) en el expediente accesorio caratulado «SCIARRA, Mariana c/ Municipalidad de Baradero s/ Medida cautelar» que bajo el Nº 9399 tramita por ante este mismo Juzgado, y unido por cuerda al presente, adquirió firmeza, atento a que la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo Departamental, confirmó la misma a través del decisorio dictado el 12 de noviembre de 2015 (fs. 150/156 de esos autos), por lo que reiteraron su pedido relativo a que se dicte una medida cautelar concediendo la habilitación provisoria del local comercial de su representada, que le permita el ejercicio de sus derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita hasta que se dicte sentencia definitiva en este proceso. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Afirmaron que el establecimiento que se pretende habilitar se trata de una «Regalería» que no conlleva ningún tipo de riesgo para personas y/o clientes, encontrándose revisado y aprobado por responsable en Seguridad e Higiene, y que no puede generar peligro alguno a los usuarios y clientes. A su vez, alegaron que a fin de acreditar aún mas la verosimilitud del derecho y la inexistencia de cualquier eventual perjuicio para terceros o el Municipio, se adjuntaba una póliza de seguros de responsabilidad civil del local comercial (fs. 229/231), a los efectos de aventar cualquier duda que pudiere existir sobre el riesgo de la actividad cuya habilitación se requiere provisoriamente. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Agregaron que no se advierte qué perjuicio puede ocasionar a la Comuna o al orden público la habilitación provisoria que se persigue. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Refirieron que la verosimilitud del derecho surge de las resoluciones judiciales que se relacionan con la cuestión que aquí se debate, entre las que mencionaron, la medida cautelar dictada en el indicado expediente Nº 9399 de trámite ante este organismo y su confirmación por parte de la Alzada, la medida precaucional concedida por el Titular del Juzgado en lo Correccional Nº 2 Departamental por la cual se dejó sin efecto la clausura del local en cuestión, y la medida decretada en autos en fs. 192/199. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Alegaron que el peligro en la demora deriva del perjuicio diario que se encuentra sufriendo su poderdante al impedírsele ejercer sus derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita. –
Por último, peticionaron que se dicte una medida cautelar que permita a su representada el ejercicio de los derechos constitucionales de trabajar y comerciar, mientras se sustancia este proceso. – – – – – – – – –
II.- Tal cual así lo refiere la parte demandante, la Excelentísima Cámara de Apelación del Fuero Departamental, a través del mencionado decisorio dictado el 12 de noviembre de 2015 en los autos caratulados «SCIARRA, Mariana c/ Municipalidad de Baradero s/ Medida cautelar» Expte. Nº 9399 de este organismo (fs. 150/156 de esos autos), confirmó la medida precautoria resuelta el día 30 de junio de 2015 (fs. 66/72) en dicho proceso. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Por otro lado, al tiempo de la presente, el Departamento Ejecutivo de la Municipalidad accionada, omitió resolver el recurso jerárquico interpuesto por la parte actora en fecha 7 de agosto de 2015, contra la Resolución Nº 259 dictada el día 3 de igual mes y año por el Secretario de Gobierno Municipal en el expediente administrativo Nº 4009-20-13046/2015, a pesar de encontrarse debidamente notificado del despacho cautelar dictado el 30 de octubre de 2015 (fs. 192/199) -conforme surge de la diligencia obrante en fs. 202/210-, por medio del cual se lo instó a su inmediata resolución; habiendo así, incumplido injustificadamente esa manda judicial y los arts. 48 y 50 de la O.G. Nº 267/80. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
III.- En ese marco, y a más de afectarse el debido proceso adjetivo que le asiste a la administrada (arts. 18 C.N.; 10 Const. prov.; 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica) -como se dijo en el referido despacho cautelar-, se impone precisar que los argumentos en los que la administración actuante fundó la resolución puesta en crisis (fs. 72/74, 149/151), se advierten prima facie carentes de sustento a la luz de la documentación obrante en el expediente administrativo de habilitación Nº 4009-20-13046/2015, y de las probanzas allegadas a este proceso por la parte accionante. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Veamos, la alegada discordancia en la nomenclatura catastral del inmueble objeto de habilitación, no resulta de los folios 1 y 2 de las referidas actuaciones administrativas (fs. 115 y 116) cuyas copias certificadas obran agregadas en fs. 114/166, con relación a la falta de autorización del propietario del inmueble a la locataria a fin de que ésta última pueda realizar las reformas pertinentes para el funcionamiento del local y para permitir el ingreso de inspectores municipales, las mismas surgen de las clausulas décimo segunda y décimo quinta del contrato de locación respectivo (fs. 82/83, 129/130), así como también de las notas obrantes en fs. 118 y 119; tampoco surge acreditado en las actuaciones administrativas llevadas a cabo por la Comuna demandada, que este recaudo le hubiere sido requerido al locador y éste hubiere hecho caso omiso o se hubiere negado, siendo que la impulsión de este procedimiento se encuentra a cargo de la administración municipal (arts. 48 y 50 O.G. Nº 267/80). – – – – – – – – – – – –
Por otro lado, la administración interviniente alegó la falta de individualización de la parcela y discordancia en la superficie del local comercial, datos que no solo resultan de la cláusula primera del mencionado contrato (fs. 82/83 y 129/130), sino también de la copia de la boleta obrante en fs. 84 y de la documentación en fs. 115, 116 y 127,
al respecto cabe destacar la copia certificada de una resolución municipal por medio de la cual se concedió en fecha 25 de agosto de 2014, la habilitación del local comercial en cuestión, en donde se individualiza en forma expresa la parcela respectiva (fs. 169). – – – – – – – –
Por último, y en punto a la alegada confusión vinculada a que se estaría requiriendo una segunda habilitación en el mismo domicilio donde ya figura un comercio habilitado (fábrica de pastas), y tal como así lo refiere la parte demandante (fs. 91/92) se aprecia que el Municipio accionado posee correctamente individualizados a los locales comerciales que se encuentran en el mismo inmueble ubicado en calle Malabia Nº 617 de Baradero, tal lo que se desprende de las boletas glosadas en fs. 84 y 85 correspondientes a cada uno de ellos, en donde se puede observar que la Comuna demandada le otorgó una cuenta fiscal independiente a sendos inmuebles.- Por todo lo cual, el accionar administrativo comunal se advierte preliminarmente en el estrecho marco de apreciación propio del juicio cautelar y sin que implique emitir opinión fondal, arbitrario e irrazonable, y en consecuencia, violatorio del principio de razonabilidad de raigambre constitucional (arts. 28 C.N., 57 C.P.B.A.). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Siendo ello así, se verifica a su vez la conculcación del derecho constitucional de la demandante a ejercer el comercio y a trabajar previstos en los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional y de verse vulnerada su propiedad privada (art. 17 C.N.), amparados también, por los arts. 10 y 27 de la Const. prov. y por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico interno por el art. 75 inc. 12 de nuestra Constitución Nacional, tales como: arts. XIV, XVII, XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8°, 10°, 17 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8, 21, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Por lo que, con los elementos apuntados, se observan reunidos medios suficientes como para sustentar la verosimilitud del derecho invocado (arts. 14, 14 bis, 17 y 28 C.N., 10, 27 y 57 C.P.B.A.; 22 numeral 1 inc. «a» C.C.A.). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
No escapa al ámbito de conocimiento del proceso, que estamos en presencia de un acto administrativo, cuyos caracteres inescindibles son: presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria (arts. 109 y 110 O.G. 267/80). No obstante ello, se vislumbra en apariencia, una exteriorización en la conducta de la Comuna accionada, cuya materialidad puede resultar conculcatoria de las aludidas garantías constitucionales; derivado de ello, deviene necesario un despacho judicial interino, para evitar a la administrada compareciente, la vulneración en el ejercicio habitual de sus derechos (arts. 14, 14 bis y 17 Const. Nac.; 22 numeral 1 inc. b. C.C.A.). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Todo ello, reitero, en el marco de provisoriedad inherente al despacho de las medidas precautorias (art. 26 C.C.A.) y sin que esta declaración implique emitir opinión sobre el fondo de la cuestión planteada. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
IV.- El peligro en la demora en la especie, se presenta en los elementos de urgencia y probabilidad de perjuicios patrimoniales, ante la imposibilidad de que la actora pueda ejercer libremente su derecho a trabajar en la localidad de Baradero, máxime teniendo en consideración la actividad comercial que desarrolla y la proximidad de las fiestas que se avecinan, afectándosele su derecho constitucional a la propiedad (arts. 17 C.N.; 10 C.P.B.A.). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
En ese marco, y valoradas las circunstancias, cabe sostener que el perjuicio que ello supondría, sería mayor que el derivado de esta resolución provisoria ya que, como lo ha afirmado la S.C.J.B.A., en la causa «Burgues» (res. del 30/IV/03), en la evaluación del peligro en la demora “…es preciso ponderar tanto el gravamen que produciría la ejecución del acto cuestionado, si al cabo del proceso fuese declarado ilegítimo, como y en relación con aquél, el que resultaría de la paralización temporal de los efectos de dicho acto, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión…“. – – – – – – – – – – – – – –
V.- A mayor abundamiento, no se advierte que el dictado y aplicación de una medida como la que ha de tener cabida, pudiera causar un severo compromiso en la actuación del poder administrador (Conf. doct. C.S.J.N., Fallos 314:1.202); por el contrario, tiene un fondo recaudador de tasas y tributos para los estados nacional, provincial y municipal, como acertadamente lo señala la peticionante. Por lo que, – –
RESUELVO: 1º) Hacer lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora (arts. 22, 24, 25 y 26 C.C.A.; 48 y 50 O.G. Nº 267/80), ordenando a la Municipalidad de Baradero (arts. 14, 14 bis, 17 y 28 C.N.; 10, 27 y 57 C.P.B.A.; 22 y 25 C.C.A.), a que suspenda los efectos de la Resolución Nº 259 dictada el día 3 de agosto de 2015 por el Secretario de Gobierno Municipal en el expediente administrativo Nº 4009-20-13046/2015, concediéndose la habilitación comercial provisoria del local Nº 1 correspondiente al inmueble ubicado en calle Malabia Nº 617 de la ciudad de Baradero para la actividad del rubro «Regalería», requerida por la actora Sra. Mariana SCIARRA D.N.I. 26.524.099, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente proceso. – – – – – – – – – – –
2º) Se fija a cargo de la parte accionante, que la tramitación de este proceso tenga un movimiento cada diez (10) días hábiles cuando ello dependa de su actividad procesal, bajo apercibimiento de recurrir de oficio a la aplicación del art. 26 numeral 3 del C.C.A..- – – – – –
3º) Deberá comparecer la accionante a primera audiencia a este Juzgado, con asistencia letrada y munida de su documento nacional de identidad, a prestar caución personal, por las costas, daños y perjuicios que se derivaren en caso de haber peticionado sin derecho (art. 24 C.C.A.). En igual acto, deberá prestar declaración jurada, responsabilizándose de la autenticidad formal y material de la documentación que aportó a este proceso en fs. 229/235. En la misma oportunidad, deberá acompañar el original o copia legalizada de la póliza de seguro vigente o certificado de cobertura del que da cuenta la solicitud agregada en fs. 229/231.- Una vez ello, líbresele cédula con habilitación de días y horas y con carácter de urgente, al Sr. Intendente Municipal de Baradero, la que se diligenciará ante la oficina de servicios jurídicos de esa comuna (art. 9/3 C.C.A.), con transcripción íntegra de esta resolución. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
4º) Atento a resolverse una cuestión accesoria en forma provisoria y sin sustanciación, no corresponde expedirse sobre el régimen de costas. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
– – – – – – – – – – – – REGÍSTRESE- NOTIFÍQUESE y a la Municipalidad demandada ministerio ley, con habilitación de días y horas y con carácter de urgente. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
MARIA ISABEL FULGHERI
JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEPARTAMENTO JUDICIAL SAN NICOLÁS
Comentarios de Facebook